DERECHO DE LOS EXTRANJEROS A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO


[07-05-2009]

En la situación actual de crisis económica que sufre el Reino de España, muchas personas ven como pierden su puesto de trabajo, siendo numeroso el grupo de estas personas que quedan en situación de desempleo, ciudadanos extranjeros que en muchos casos estaban prestando servicios en empresas españolas careciendo de las pertinentes autorizaciones administrativas necesarias a tal fin.

Quedan al descubierto situaciones laborales que hasta el momento habían quedado soslayadas en ocasiones aceptadas socialmente, en épocas de bonanza económica, en el mercado de trabajo subyacente en lo que se ha venido denominando como economía sumergida; situaciones laborales estas, que en momentos de difícil acceso y destrucción progresiva del empleo, afloran siendo estos colectivos los más perjudicados ante la precariedad económica en la que quedan sus familias, ante la irregularidad de su situación y la falta de prestaciones al quedar en situación de desempleo.

Los casos que se apuntan, dan lugar a numerosas solicitudes de prestaciones por desempleo formuladas ante al sistema español de la Seguridad Social, pretendiendo las prestaciones por desempleo que le serían propias si relacionamos la situación con la de un español o extranjero en situación “legal”, a fin de paliar la situación económica de estas personas carentes de recursos y sus familias, aun no estando en posesión de autorización administrativa para residir y/o trabajar en el Estado español, amparando tales solicitudes en Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y sus sucesivas modificaciones, en aras a preservar los Derechos y libertades de los extranjeros en España, en concreto, en virtud de los dispuesto en el Art. 36 de la mencionada norma, que dispone:

“1. Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si transcurrido un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma no se solicitase, en su caso, el correspondiente visado.

2. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente. También se condicionará a la colegiación, si las leyes así lo exigiesen.

3. Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo.

La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero , ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.

4. En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad.

La línea seguida por la Administración ha sido la denegación sistemática de este tipo de solicitudes, lo que ha dado paso a las consecuentes reclamaciones judiciales dictaminando conforme a distintos criterios de interpretación de la norma que se cita. Fruto de estas ha sido el recurso de casación para la unificación de Doctrina que ha sido resuelto mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008.

En esta Sentencia amplia, tanto en contenido como en continente, se hace un análisis interesante respecto del Derecho de percepción de ciertas prestaciones de la Seguridad Social u otras a las que hace referencia el artículo trascrito y el alcance que las mismas pueden tener, distinguiendo entre las posibles situaciones de irregularidad en las que puede encontrase el ciudadano extranjero que la solicitare.

Como análisis preliminar pone de manifiesto que la legislación en materia de extranjería ha ido evolucionando de forma clara e irrefutable hacia una mayor protección de los Derechos y libertades de los extranjeros y en especial de los Derechos laborales que le son propios y a los que tiende a equiparar a los extranjeros respecto del nacional. No obstante lo anterior, el Alto tribunal pone de manifiesto que ese espíritu normativo no hay que interpretarlo en una equidad respecto de las distintas situaciones de los extranjeros en España, ya que es notorio que la Legislación española siempre ha estado encaminada a estimular la inmigración controlada y legal, evitando así situaciones de abuso que denigran a las personas que vienen a España. Deja reseñado que la propia LO 7/1985 de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, ya lo señalaba en su exposición de motivos cuando dispone que “es necesario diferenciar, con absoluta claridad, las situaciones de legalidad como las de ilegalidad”. La L.O. 4/2000 en el punto IV de su exposición de motivos subraya que su objeto es “incentivar a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia irregular”. Se vuelve a repetir el planteamiento en la L.O. 14/2003: “el fin de favorecer la inmigración legal y la integración de los extranjeros que, de esta manera, accedan y residan en nuestro territorio”.

No podemos pasar por alto que la propia legislación en materia de extranjería tipifica y sanciona como grave la falta de autorización administrativa para trabajar y para residir.

En concreto queda tipificado en el Arts. 53b) de la LO 4/2000, a tenor; “Son infracciones graves: b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.”.

Art. 51. 1 del mismo cuerpo legal: “Expulsión del territorio: “1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.”

Esta línea normativa hace al Alto Tribunal interpretar el Artículo 36.3 in fine de la L.O.Ex. “ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudiera corresponderle” concluyendo de forma distinta en función de cual es la situación del trabajador extranjero. En su Fundamento de Derecho quinto expone:

“Si éste cuenta con autorización de residencia, la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho, ex. art. 14.1 de la propia LOEx, en pie de igualdad con los trabajadores españoles.

Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorización de residencia, el hecho de trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta grave, no será obstáculo para que pueda obtener "las prestaciones que pudieran corresponderle". Pero tales prestaciones, de acuerdo con el art. 14.3 L.O.Ex. antes trascrito, ya no serían las que reconoce en sus números 1 y 2 solo a los extranjeros "residentes", sino los "servicios y prestaciones sociales básicas"; entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestación de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de la propia LOEx reconoce a todos los extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que nuestra sentencia de 26-5-2004 (rec. 351/2003) EDJ2004/83105 calificó de "asistencia social externa a la S. Social que no está comprendida en la reserva competencial del Estado (artículo 149.1. 17 de la Constitución EDL1978/3879 ), sino en el artículo 148 de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas (STC 239/2002) ".
Resulta clave esta distinción a fin de dilucidar cuándo un trabajador extranjero puede solicitar prestación por desempleo.

Como conclusión cabe hacer una breve reseña sobre el catálogo de Derecho que asisten a los trabajadores extranjeros en el Reino de España. Por una parte, los extranjeros con autorización administrativa para residir pero no para trabajar, sin perjuicio de las infracciones administrativas el las que se incurrieran tanto de parte del propio trabajador como de parte del empleador, estarían en situación de poder solicitar al sistema español de Seguridad Social la prestación por desempleo en igualdad de condiciones que un trabajador español o extranjero con Autorización administrativa de residencia y trabajo. No sería este el caso de los trabajadores que carecieren de Autorización para residir en territorio nacional, al que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y a razón de las circunstancias normativas que han quedado expresadas, carecerían de la legitimación necesaria para solicitar tal prestación, aunque sí estarían facultados para percibir otras que bien, o vienen contempladas como tales en la propia norma que rige la materia o los servicios y prestaciones sociales básicas, que vienen definidos en la Ley General de la Seguridad Social.

En la Ciudad de Sevilla, a 7 de mayo de 2009